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商务部:指导企业使用不可抗力规则应对新冠肺炎疫情影响

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受新冠肺炎疫情影响,对外承包工程企业境外项目出现工期延误、不能如期履约的风险上升。据了解,目前已有部分企业以新冠肺炎疫情不可抗力为由向业主申请免责或赔偿。但在实际操作中,由于对不可抗力理解不准确,运用经验不足等原因,有些企业的相关主张未能获得业主的认可。

为帮助企业正确认识和运用不可抗力规则,更好地开展相关工作,商务部合作司会同中国国际贸易促进委员会商事认证中心、企业权益保护中心和中国对外承包工程商会等机构编制了《对外承包工程企业使用不可抗力规则应对新冠肺炎疫情影响指引》,依据国际承包工程项目一般实践和标准格式合同对企业使用不可抗力规则中的共性问题进行提示。企业使用不可抗力规则需具体情况具体分析,本《指引》仅供企业在工作中参考,主要内容有:

一、关于不可抗力的法律适用

“不可抗力(Force Majeure)”并没有世界通用的定义和适用。在大陆法系国家法律中通常有明确的不可抗力法律规定,合同当事人可直接援引适用法律的相关法律条文作为主张的法律依据。在英美普通法系国家的法律中通常没有关于不可抗力的明文规定。在合同未约定不可抗力时,通常用“合同目的落空”或“合同受阻”或“履约不能”进行判断。

在国际工程项目中广泛使用的菲迪克标准格式合同(FIDIC)适用的法律一般均为工程所在国的法律。因此,除合同存在明文的不可抗力约定外,合同当事人还应查明合同适用的准据法中的法律规定及其认定标准。

鉴此,新冠肺炎疫情是否对我对外承包工程项目产生影响并因此构成不可抗力或特殊风险事件,应视合同或相关适用法律的具体规定,不能一概而论。

二、企业应将合同约定作为主张不可抗力的主要依据

在对外承包工程领域,主张不可抗力的主要依据是合同中约定的不可抗力条款。企业以新冠肺炎疫情为由主张不可抗力时应首要关注合同是否将传染性疾病及类似情形列入不可抗力事件或特殊风险清单。如未列入但清单系非穷尽式,企业可考虑结合合同中不可抗力或特殊风险的具体定义来主张新冠肺炎疫情为不可抗力或特殊风险事件;如未列入且清单为穷尽式,企业可能无法以合同主张免责或进行索赔主张。此时,企业需查明合同适用的准据法中有无不可抗力或者合同目的落空的法律规定。

三、企业应严格按照合同的约定及法律规定主张不可抗力

在发生不可抗力事件时,企业应尽快向业主发出符合要求的不可抗力通知。不同合同对不可抗力通知的格式、具体内容及发出方式可能存在不同要求。在草拟通知之前,企业应详细审阅、确认合同条款的具体约定,避免因不符合合同条款的要求而被认为未依约通知。需要注意的是,合同约定的不可抗力通知与因不可抗力提出的工期延长和/或额外费用的索赔通知属于两种不同性质的通知,前者表明不可抗力事件的发生,而后者表明在发生不可抗力事件时因此遭受的工期和费用的影响以及承包商依据合同约定可以主张的权利。

随着新冠肺炎疫情的发展,我国、项目所在国和项目人员、机具、材料、设备的来源国及其他相关国家将持续更新疫情防控措施。这些更新措施对企业履约能力产生的直接影响时时在发生动态变化。新冠肺炎疫情作为持续性事件,企业应根据最新进展情况,依据合同约定的时间期限按时更新索赔报告。

四、企业在主张不可抗力时的举证责任

企业负有义务就新冠肺炎疫情对工程项目的影响进行举证,主要包括其对工期和/或额外费用,例如受新冠肺炎疫情影响的具体工作或活动,对工程进度计划的影响,对关键线路上工作或活动的影响以及受新冠肺炎疫情影响可能发生的额外费用;新冠肺炎疫情导致的人员无法按期返工对工程施工的实际影响,是否有替代性安排;新冠肺炎疫情导致的设备和货物短缺对工程施工的实际影响,是否有替代性安排;承包商已采取的避免或减轻不可抗力事件影响的措施等。通常的证据材料包括但不限于:政府和世界卫生组织公告、旅行禁令、检疫要求、新闻报道、各类歇业通知、航空公司航班取消证明、与业主的往来函件、业主的指示与要求、现场的材料仓储和消耗记录、现场的人员需求和人员进出记录、海关和物流相关情况的记录、施工日志、我驻项目所在国使(领)馆通知、减损措施证明等。建议企业详实记载合同履行受影响的实际情况及采取的减损措施,保存同期记录,并将同期记录及时书面通知给业主。

五、企业可申请不可抗力事实证明

在合同约定发生不可抗力事件需经“事件发生地相关部门认定”时,企业还需按合同约定准备不可抗力事实证明。企业可根据需要向中国贸促会及其授权的分、支会申请不可抗力事实证明。但该证明针对的是与不可抗力相关事实存在的真实性,对该事实的发生能否构成不可抗力事件不做进一步判定。因此,企业还应进一步履行合同约定或法律规定的“谁主张,谁举证”的举证责任,证明新冠肺炎疫情不可抗力事件对具体工程项目的合同履行的实际影响、影响程度以及致使合同因此不能履行等影响。

六、企业主张不可抗力应通盘考虑,审慎决策

由于新冠肺炎疫情对某个具体的对外承包工程项目并不必然构成不可抗力或特殊风险事件,建议企业应根据具体的对外承包工程项目是否受新冠肺炎疫情以及影响的程度,在主张不可抗力时通盘考虑,审慎决策,不宜盲目主张并向业主索赔工期延长和/或额外费用,甚至主张解除合同。如确需主张权利的,应尽快开展相关工作并向业主做好解释和沟通,有利于业主及时了解情况并采取措施减少业主自身损失,便于获得业主的支持。

七、其他需注意事项

企业在关注对业主主张不可抗力事件及其行使索赔权利的同时,还应处理好上下游分包商和供应商的权利主张和相应的索赔要求。建议企业加强与分包商及供应商的沟通,通过对供应链进行适当管理,控制新冠肺炎疫情对相关上下游合同的影响,降低自身承担违约责任的可能性。

我国对外承包工程项目涉及国别和行业广泛,不同合同条款具体约定的内容存在差异,不可抗力法律适用情形涉及了不同的司法管辖地。因此,面对新冠肺炎疫情对我对外承包工程项目的不利影响,企业应根据受新冠肺炎疫情对具体工程项目的影响及其受影响程度,依据合同约定和适用法律的规定主张新冠肺炎疫情构成不可抗力,并据此行使索赔工期延长和/或额外费用的权利,维护企业的合法权益。

如需就具体项目进行咨询,企业可直接联系中国贸促会商事认证中心、中国贸促会企业权益保护中心和中国对外承包工程商会了解相关政策和法律服务措施。

 

文章来源:商务部网站 排版制作:张金茹 编审:张新明

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